• Daniel Jimenez

El oficial de cumplimiento como sujeto activo del delito de omisión de control



La presidencia de la República y la Fiscalía General de la Nación han presentado a consideración del Congreso de la República un proyecto de reforma al delito de omisión de control, en el cual se incluye de manera expresa a los oficiales de cumplimiento como posibles autores y se amplía la omisión punible al incumplimiento de los mecanismos de control establecidos en cualquiera de los sistemas de administración de riesgos de lavado de activos y financiación del terrorismo.


Alcance de la eventual reforma


Lo primero no es realmente nuevo, dado que, en su condición de empleado o administrador, el oficial de cumplimiento ya puede ser considerado como potencial sujeto del actual delito de omisión de control.


Lo segundo sí supone un cambio trascendental. En este momento, el delito de omisión de control tiene como objeto material los mecanismos de control establecidos para las transacciones en efectivo, que son exclusivamente los que emanan de los artículos 103 y 104 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y que de manera simplificada podría decirse se contraen a registrar en un formulario individual las transacciones en efectivo[1] que superan determinada cuantía, ordinariamente diez millones de pesos o diez mil dólares, y reportarlas a la UIAF.


Con la nueva redacción, para que el fiscal pueda saber cuál es el objeto material de un determinado delito de omisión de control, deberá acudir a la norma expedida por el correspondiente órgano de control, en el que se haya consagrado el Sarlaft, Sagrlaft o Siplaft obligado a cumplir por determinada empresa, a efecto de determinar el mecanismo de control omitido, pues bien puede ser cualquiera de los múltiples allí consagrados.


A continuación, deberá examinar si ese mecanismo de control en particular está bajo la órbita funcional del oficial de cumplimiento, pues es evidente que no todos los mecanismos de control consagrados en un Sarlaft, Sagrlaft o Siplaft están bajo su responsabilidad. Veamos un sencillo ejemplo: los deberes de conservación de documentos ordinariamente hacen parte de las funciones del jefe de archivo. Si el control omitido corresponde a este escenario, el actor del eventual proceso penal pasará a ser el jefe de archivo y no el oficial de cumplimiento.


De aquí emana un trascendental corolario. En el Sarlaft, Sagrlaft o Siplaft que las empresas diseñen, deben quedar consagrados de manera expresa y clara quién es el responsable de cada control: la junta directiva, el gerente, el oficial de cumplimiento, el auditor, el revisor fiscal, el contador, el pagador, el jefe de archivo, el jefe de personal o cualquier otro empleado o administrador, con precisión exacta respecto de su cargo y con el detalle requerido respecto de las circunstancias de modo tiempo y lugar en que debe cumplir sus deberes.


El rol del fiscal


Entonces, a manera de recuento, debe quedar claro para el fiscal que preliminarmente es necesario que se responda las siguientes preguntas:


  • ¿Se ha omitido el cumplimiento de un control?

  • ¿Ese control en efecto corresponde al Sarlaft, Sagrlaft o Siplaft que debe cumplir la empresa en cuestión? y

  • ¿Ese control está bajo responsabilidad del oficial de cumplimiento?



Si las respuestas a esas tres preguntas son sí, el fiscal podrá continuar con la estructuración del caso, pero todavía deberá hacerse otras preguntas adicionales:


  • ¿El control omitido está relacionado con dinero de origen ilícito?

Si la respuesta a esta pregunta es no, el caso debe archivarse pues esto corresponde a una exigencia expresa contenida en el tipo penal objeto de examen.


Y si la respuesta es sí, el fiscal podrá continuar con la estructuración del caso, formulándose la más trascendental de las preguntas:


  • ¿El control se omitió “con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero”?


O de manera mas concreta respecto del sujeto activo que aquí interesa:


  • ¿El control fue omitido por el Oficial de Cumplimiento “con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero”?

Recuérdese que la responsabilidad objetiva está proscrita. Esto quiere decir que de ninguna manera le corresponde a la fiscalía iniciar un proceso penal por cada control omitido, sino que es necesario que previamente reúna elementos de juicio que le permitan dilucidar si existirá mérito suficiente para estructurar una imputación de cargos coherente en la que el elemento doloso inserto en la redacción: “con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero” esté presente. Se insiste: este delito no resulta reprochable bajo la modalidad culposa, ni tampoco por dolo eventual[2], sino que se requiere prueba precisa de lo ya señalado: que se omitió un control de categoría Sarlaft o similar, que esa omisión versó sobre un dinero de origen ilícito y que esa omisión tuvo como propósito “colaborarle” a corruptos o lavadores para ayudarles a ocultar el origen ilícito de ese dinero. Esto es lo que se llama dolo directo. En consecuencia, los auditores y revisores fiscales deben tener muy en cuenta el escenario precedentemente descrito, pues de ninguna manera la consagración formal de la eventual reforma debe conducirlos a que pongan en conocimiento de la fiscalía toda omisión de control que adviertan. Si así fuera, la fiscalía habrá de verse abarrotada de información penalmente irrelevante.

La exposición de motivos Para terminar, es necesario tener en cuenta que el gobierno y la fiscalía se han motivado a incluir a los oficiales de cumplimiento como sujeto activo expreso del delito de omisión de control no porque estimen que hasta el presente el cumplimiento de sus deberes es deficiente, sino porque consideran que su papel es trascendental en punto de combatir la corrupción, en cuanto ocupan lugar privilegiado para advertir operaciones sospechosas y bien pueden convertirse en un baluarte contra la delincuencia organizada. En efecto, con fundamento en lo señalado por la Corte Constitucional (Sentencia C-062 de 1998, M. P. Carlos Gaviria Díaz) en la exposición de motivos[3] se pone de presente que “(…) se trata entonces la renovación del compromiso colectivo de la comunidad de cooperar efectiva y realmente con el Estado … Esta base jurídica es extensiva para justificar la inclusión de nuevos sujetos activos en la descripción de este tipo de omisión, dado que, en el marco de sus actividades profesionales, tienen acceso privilegiado a la información que puede ser constitutiva de operaciones sospechosas (desde un punto de vista de prevención de actos de corrupción) o de ejecución de conductas punibles”. Observación crítica La eventual criminalización de la omisión de los deberes a cargo de los oficiales de cumplimiento en modo alguno debe generar pánico generalizado dentro del gremio. Pueden permanecer tranquilos si les queda claro que no toda omisión de control genera delito y que en tanto cumplan juiciosamente con sus responsabilidades y se mantengan alejados de corruptos y lavadores y de sus solicitudes de “colaboración” la fiscalía no habrá de encontrar mérito para requerirlos. No obstante, harían bien en revisar el modelo de administración de riesgos laft a su cargo en orden a refinar los deberes bajo su responsabilidad, fortalecer los controles sobre los controles, estrechar vínculos con la revisoría fiscal y la auditoría, revitalizar la capacitación y demandar mayor apoyo de sus juntas directivas.

[1] Transacciones en efectivo son únicamente aquellas que se hacen en moneda metálica o de papel, por lo cual las que se hacen mediante transferencia electrónica o están representadas en un documento, como un cheque o un CDT, no están cobijadas por los señalados artículos 103 y 104. [2] Cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar, dice el artículo 22 del Código Penal. [3] Gaceta del Congreso No. 660 del 25 de julio de 2019.

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