• Daniel Jimenez

Novedades Antilaft en el régimen aduanero



En el proyecto de decreto por el cual se dictan disposiciones para la aplicación del Régimen de Comercio Exterior aparecen algunas novedades en materia de prevención del lavado de activos, como el reporte de operaciones sospechosas de evasión tributaria. Esta y otras novedades son analizadas en este artículo.


1. Sistema institucional de gestión del riesgo

La novedad más llamativa consiste en que la DIAN, a partir de la entrada en vigor del decreto, podrá utilizar prácticas y procedimientos de gestión de riesgo con el fin de prevenir el uso del comercio exterior para fines que atenten contra la seguridad nacional o las disposiciones de carácter aduanero. Para ello y en particular para evaluar la seguridad de la cadena logística de comercio exterior, diseñará bases de datos que le permitan tener información sobre las operaciones y sobre las personas que actúan ante la mencionada entidad.

Para la defensa del medio ambiente, de la salud, la sanidad agropecuaria, la seguridad en fronteras, la prevención de la proliferación de armas, el control del lavado de activos y la financiación del terrorismo, deberá vigilar el movimiento transfronterizo de mercancías de alto riesgo. Estos serán sus objetivos estratégicos.

El sistema de la DIAN deberá coordinarse con los sistemas de gestión de riesgo de las otras entidades de control, relacionados con las operaciones aduaneras y de comercio exterior, tales como Migración Colombia, ICA, INVIMA y Policía Nacional.

En la práctica, la entrada en funcionamiento de este sistema institucional de gestión del riesgo determinará que la DIAN se convierta en una verdadera autoridad de policía administrativa y de inteligencia aduanera, que deberá armonizar sus funciones con la Fiscalía General de la Nación.

Ahora, el pleno ejercicio de estas facultades seguramente exigirá la adecuación del organigrama de la DIAN, la contratación de nuevo talento humano muy bien capacitado y la instalación de tecnología de punta en materia de bases de datos electrónicas y de sistemas de comunicación en línea. Es de esperarse que en el Presupuesto General de la Nación y en la Ley de Financiamiento se incluyan recursos para ello.

2. Comités de auditoría

Las agencias de aduanas nivel uno y los puntos de ingreso y salida para la importación y exportación por poliductos, deberán constituir un comité de auditoría que evalúe sus sistemas de control interno, con el propósito de garantizar que sean adecuados y permitan cumplir con la finalidad del agenciamiento aduanero. Entre otras, este comité debe cumplir con las siguientes funciones:

a) verificar que los accionistas, administradores, representantes legales, agentes de aduanas y auxiliares sean personas de reconocida solvencia moral;

b) verificar que existan y se apliquen los controles adecuados para el conocimiento de las personas que contraten sus servicios, de forma tal que se garantice la transparencia y la legalidad en las operaciones de comercio exterior que realicen, y

c) verificar que se cumpla con la obligación de reportar ante las autoridades competentes las operaciones sospechosas relacionadas con evasión, contrabando, lavado de activos e infracciones cambiarias que se detecten en desarrollo del ejercicio de su actividad.

Existen dieciocho clases de operadores de comercio exterior1. No obstante, en el proyecto de decreto el deber de adoptar un comité de auditoría aparece discernido únicamente para determinadas agencias de aduanas y para los señalados puntos de ingreso y salida de poliductos. Es de esperarse que en la versión definitiva se aumente el número de operadores obligados, como quiera que no parece razonable excluir de este deber a todos los demás, particularmente considerando que el mencionado comité resulta en verdad útil para incrementar el nivel de protección contra los riesgos que emanan de la cadena logística del comercio exterior.

Para que no queden obligadas a ello empresas pequeñas, que carecen del personal y la infraestructura requeridas, sería recomendable señalar que el comité deben conformarlo únicamente aquellos operadores que superen determinado nivel de ingresos o de utilidades o número de empleados.

Dicho esto, es necesario señalar que como puede observarse, la norma pretende que los señalados operadores de comercio exterior adopten mecanismos de conocimiento y control de sus accionistas, administradores y auxiliares, con el propósito de asegurase que estas son “personas de reconocida solvencia moral”. En el mismo sentido, se quiere que conozcan a sus clientes, en forma tal “que se garantice la transparencia y la legalidad en las operaciones de comercio exterior.”

Con tales alcances, en la práctica el conocimiento de clientes, accionistas, administradores y auxiliares deja de ser una obligación de medios y se convierte en una obligación de resultado, que por lo demás es de imposible cumplimiento. En efecto, no es posible garantiza la solvencia moral de un empleado, ni asegurar que un cliente actuará con transparencia.

El deber de conocimiento de clientes, accionistas y empleados debe cumplir un propósito sutilmente distinto: recabar información útil para detectar operaciones inusuales. Esto está claro desde la expedición de la Circular No. 61 de 1996 de la entonces Superintendencia Bancaria en la que se consagró por vez primera el Sistema Integral de Prevención del lavado de Activos – Sipla para el sector financiero, atendiendo lo dispuesto en los artículos 102 a 105 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se fortaleció luego con la adopción de los diferentes sistemas de administración de riesgos que siguen los parámetros del Gafi.

Al alcance del deber de reporte se hace referencia más adelante.

3. Obligaciones especiales

Todos los operadores de comercio exterior quedarán obligados a:

a) presentar un cronograma de adopción de un sistema de administración de riesgos derivados del lavado de activos, de la financiación del terrorismo y de la financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva;

b) reportar a la DIAN información sobre irregularidades relacionadas con evasión, contrabando, infracciones aduaneras, tributarias y cambiarias;

c) reportar a la UIAF “(…) la información establecida en el acto administrativo que profiera la DIAN, de acuerdo con los criterios que imparta la UIAF (…)”;

d) abstenerse de permitir operaciones vinculadas a los delitos de contrabando, fraude aduanero, enriquecimiento ilícito, tráfico de armas, tráfico de estupefacientes, lavado de activos, contra la seguridad pública; testaferrato, contra la fe pública, contra los recursos naturales y medio ambiente, cohecho, contra los servidores públicos, contra la propiedad industrial, contra los derechos de autor y fraude procesal.

En el proyecto se precisa que los factores de riesgo de aquel sistema serán las contrapartes, los productos, los canales de distribución, y las jurisdicciones; se exige definir una estructura organizacional que fije las políticas para el diseño del sistema; se pide adoptar un procedimiento sancionatorio interno ante su incumplimiento y ejecutar programas de capacitación y autoevaluación. La expedición de una circular que reemplace a la 170 de 2002 es inminente.

El deber de reporte a la DIAN de irregularidades relacionadas con evasión, contrabando, infracciones aduaneras, tributarias y cambiarias habrá de convertirse en una nueva modalidad de reporte de operación sospechosa y es una verdadera novedad en nuestro medio; en efecto, salvo lo que tiene que ver con prácticas desleales en materia de competencia ante la Superintendencia de Industria y Comercio, no existen antecedentes de deber de reporte de irregularidades de los vigilados ante su propia autoridad.

Ahora, que a los empresarios del comercio exterior se les invite a detectar la evasión tributaria de los demás ciudadanos y a reportarla a las autoridades, es un deber que si bien es solidario con el gobierno, resulta complejo en la práctica. Seguramente no se mantendrá. Lo mismo puede predicarse del deber de reporte de infracciones aduaneras y cambiarias.

En todo caso, si no se precisa institucionalmente el marco de las políticas, procedimientos y controles que deberán adoptar los operadores con miras a detectar estas conductas, el deber quedará en letra muerta. Menuda tarea le espera a la DIAN. Piénsese que, para regular los deberes de sus vigiladas frente a un solo delito, el de soborno trasnacional, la Superintendencia de Sociedades ha necesitado expedir dos resoluciones y dos guías.

Por lo demás, este precepto tiene sustento legal en el numeral primero del artículo 5º de la Ley Marco de Aduanas 1609 de 2013, en el que se expresa que es responsabilidad de los operadores de comercio exterior, propender por prevenir las conductas que sean contrarias al correcto desempeño de las funciones aduaneras.

De otra parte, si bien el proyecto señala que el alcance del deber de reporte a la UIAF quedará sujeto a reglamentación de la DIAN, a las agencias de aduanas nivel 1 y a los puntos de ingreso y salida para la importación y exportación por poliductos ya se les precisa que su deber de reporte de las operaciones sospechosas abarca las relacionadas con evasión, contrabando, lavado de activos e infracciones cambiarias. Más adelante se ahondará en este tema.

Finalmente, para el adecuado cumplimiento del deber de abstenerse de permitir operaciones vinculadas a determinados delitos también será necesaria la expedición un instructivo por parte de la DIAN, a efecto que precise el marco de las políticas, procedimientos y controles que deberán adoptar los operadores con miras a detectar la ocurrencia de negocios o transacciones vinculadas a los señalados delitos. No es posible atender una prohibición, sino es posible identificar la eventual ocurrencia de aquello que se prohíbe.

4. Falta de armonía en el alcance de los deberes

Entre los objetivos estratégicos de la DIAN, ya señalados, y los deberes de reporte de los operadores a la DIAN, debería haber plena armonía, pero no hay coincidencia alguna. La evasión, que genera reporte, debería estar entre los objetivos estratégicos.

De igual forma, debería existir armonía entre los siguientes deberes pero no existe:

a) los objetivos estratégicos y las actividades delictivas en las que no deben participar los operadores de comercio exterior; únicamente se relacionan en lo que tiene que ver con el lavado de activos y el medio ambiente;

b) las actividades que generan reporte a la DIAN y las actividades delictivas en las que no deben participar los operadores de comercio exterior, coinciden solamente en lo concerniente al contrabando.

De otro lado, llama la atención que el reporte de operación sospechosa ya incluido en el proyecto para determinados actores incluya evasión, contrabando e infracciones cambiarias, frente a las cuales carece de facultades y experticia la UIAF y que no incluya la financiación del terrorismo y la financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva.

Ojalá la versión definitiva del decreto resuelva todo este galimatías.

5. Sanciones

El incumplimiento de cualquier obligación relacionada con el control al lavado de activos, financiación del terrorismo y proliferación de armas de destrucción masiva, será sancionada con multa cercana a los diez millones de pesos (Trescientas Unidades de Valor Tributario a $33.156 c/u, conforme Resolución DIAN No. 63 del 14 de noviembre de 2017). Esta suma, que a primera vista luce exigua, puede llegar a alcanzar en la práctica un valor representativo, si se tiene en cuenta que procede por cada uno de los incumplimientos detectados, individualmente considerados.

No obstante, no tendrá un efecto disuasivo si la autoridad no genera un amplio plan de visitas de supervisión y una consecuente actividad sancionatoria. Las prácticas y procedimientos del sistema institucional de gestión de riesgo a las que se hizo alusión al inicio del presente deberán garantizar que esta tarea se haga de manera eficiente.

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Agencias de aduana. agentes de carga internacional, agentes aeroportuarios, agentes marítimos o agentes terrestres, industrias de transformación y/o ensamble, operador postal oficial o concesionario de correos, operador de envíos de entrega rápida o mensajería expresa, operador de transporte multimodal, transportadores, usuarios del régimen de admisión temporal para perfeccionamiento activo, depósitos, puntos de ingreso y/o salida para la importación y/o exportación por redes, ductos o tuberías, zonas de control comunes a varios puertos o muelles, zona de verificación para envíos de entrega rápida o mensajería expresa, zonas primarias de los aeropuertos, puertos o muelles y cruces de frontera, sociedades de comercialización internacional, usuarios autorizados de los sistemas especiales de importación-exportación, zonas francas, usuario operador, usuarios industriales y comerciales de zonas francas

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Daniel Jimenez,

Bogotá Colombia

Consultor@daniefjimenez.com