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Aciertos y desaciertos del proyecto de decreto del DAPRE sobre el PTEE de las ESAL


Personas estudiando el programa de transparencia y ética empresarial

 

El proyecto de decreto publicado por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República-DAPRE-contiene las pautas generales que deberán cumplir las ESAL-Entidades sin Ánimo de Lucro-al adoptar sus Programas de Transparencia y Ética Empresarial -PTEE. Este proyecto contiene disposiciones adecuadas y útiles, y otras que resultan desacertadas.


En este artículo encontrará un análisis crítico de esas disposiciones, el cual será útil para el DAPRE al momento de expedir la decisión definitiva del decreto y para las ESAL al momento de adoptar su PTEE. Conoce aquí los aciertos y desaciertos del proyecto de decreto del DAPRE sobre el PTEE de las ESAL.


Antecedentes

La Secretaría Jurídica de la Alcaldía de Bogotá, mediante Circular 13 de 2024, informó que el DAPRE, en armonía con la Secretaría de Transparencia, emitiría un decreto, a fin de que esa autoridad de supervisión conociera y a su turno dictara los lineamientos mínimos de los PTEE que ha ordenado adoptar a las ESAL sometidas a su vigilancia. 

 

Esto determinó que los plazos de presentación de los PTEE que habían sido señalados en la Circular 58 de 2022 de la misma alcaldía, modificada por la Circular 13 de 2023, quedaran sin vigencia y que en consecuencia las señaladas ESAL no tuvieran que presentar su PTEE a esa autoridad durante el mes de mayo de 2024, como estaba inicialmente previsto.

 

El Proyecto de decreto

 

Es así como en efecto el DAPRE el 7 de mayo de 2024 puso a disposición de la ciudadanía para consulta pública, el correspondiente proyecto de decreto. Si este proyecto se convierte en norma, la alcaldía deberá complementar su marco normativo con las novedades que se destacan a continuación y a su turno las ESAL que diseñaron sus PTEE antes de la Circular 13 de 2024, deberán agregarles disposiciones concordantes.

 

Ampliación del rango de riesgos a gestionar

 

En tanto la Circular 58 aludía únicamente a los riesgos de corrupción y soborno transnacional, la nueva norma obligará a gestionar además de estos, también los de colusión, competencia desleal, falsificación de documentos, fraude, incumplimiento contractual y pagos de facilitación.

 

La Circular 58 definía el riesgo de corrupción como la posibilidad de que se desvíen los propósitos de la administración pública o que se afecte el patrimonio público hacia un beneficio privado; sin embargo, el proyecto de decreto dice que por riesgo de corrupción debe entenderse la posibilidad de que se realicen actividades ilícitas para generar un aprovechamiento económico, con lo cual el ámbito de la corrupción pasará de incluir lo meramente público, a incluir también lo privado. 

 

Debe tenerse en cuenta que, si las actividades ilícitas generan un aprovechamiento económico de recursos públicos, se habrá cometido un delito contra la administración pública, como el de peculado, concusión, cohecho, celebración indebida de contratos, tráfico de influencias o prevaricato, entre otros, en tanto que, si las actividades ilícitas generan un aprovechamiento económico de recursos privados, se habrá cometido un delito contra el patrimonio económico, como el de hurto, estafa o abuso de confianza, sin descartar otros, como los que atentan contra la protección de datos, los derechos de autor, el medio ambiente,  o incluso el orden económico social.

 

Para la definición de fraude bien podrían tomarse como parámetro la contenida en la Circular Externa 20211700000005-5 del 17 de septiembre de 2021 de la Superintendencia de Salud: “Cualquier acto ilegal caracterizado por ser un engaño, ocultación o violación de confianza, que no requiere la aplicación de amenaza, violencia o de fuerza física, perpetrado por individuos y/u organizaciones internos o ajenos a la entidad, con el fin de apropiarse de dinero, bienes o servicios.”.

 

El problema que genera acoger esta definición, radica en que se confundiría con el mencionado concepto ampliado de corrupción que trae el proyecto de decreto, en cuanto abarca lo público y lo privado. Por consiguiente, sería adecuado que el decreto una vez expedido, conserve el concepto de corrupción de la Circular 58: posibilidad de que se desvíe el patrimonio público hacia un beneficio privado, con lo cual se conservaría la armonía con el espíritu de la Ley 2195 de 2022 - la cual desarrolla - que se contrae exclusivamente a la corrupción en la esfera de lo público.

 

También sería adecuado que, para acotarlo con mayor acierto en la matriz de riesgos, el concepto de fraude se limitara al ataque perpetrado por individuos y/u organizaciones internas y que los ataques externos o ajenos a la entidad, se dejara cubierto por las mencionadas actividades ilícitas que generan un aprovechamiento económico de recursos privados, bajo otro nombre, por ejemplo, el de “atentados externos”.

 

La Circular 58 también definía el riego de soborno transnacional como la posibilidad de que una persona jurídica, directa o indirectamente, dé, ofrezca o prometa a un servidor público extranjero cualquier beneficio a cambio de que dicho servidor público realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional. El soborno transnacional además de ser una infracción que genera responsabilidad administrativa de la correspondiente persona jurídica sobornadora, cuya sanción deberá serle impuesta por la Superintendencia de Sociedades (artículo 3º de la Ley 1778 de 2016), es un delito consagrado en el artículo 433 del código penal.

 

La colusión se describe en el artículo 410 A del Código penal, así: “El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual.”.

 

Para comprender el concepto de competencia desleal deberá acudirse a la extensa lista de conductas contempladas en la Ley 256 de 1996, entre ellas, aprovechar indebidamente la reputación ajena; inducir al público a error sobre el establecimiento ajeno; imitar sistemáticamente las iniciativas empresariales de un competidor; inducir al público a error sobre la actividad ajena; desorganizar internamente el establecimiento ajeno y explotar, sin autorización de su titular, secretos industriales, conductas que eventualmente podrían encajar en los artículos 300, 304, 306, 307 o 308 del código penal colombiano, que consagran los delitos de ofrecimiento engañoso de productos y servicios; daño en materia prima, producto agropecuario o industrial; usurpación de derechos de propiedad industrial  de variedades vegetales; uso ilegitimo de patentes y violación de reserva industrial o comercial. 

 

La falsificación de documentos está contemplada en sus diversas modalidades: ideológica, material, privada, pública, por uso, o por ocultamiento, en los artículos 286 a 289 del código penal.

 

El incumplimiento contractual es un concepto abstracto que, en el ámbito privado, si es doloso, podría configurar el delito de estafa consagrado en el artículo 246 del código penal y en el ámbito público, podría configurar alguno de los delitos de celebración indebida de contratos, consagrados en los artículos 408 y 409 del código penal.


Valga mencionar que el incumplimiento contractual en el ámbito privado, no doloso, en cuanto genera mera responsabilidad civil, materializada en el deber de pagar la cláusula penal y la correspondiente indemnización de perjuicios, escapa al campo de acción de la administración de riesgos consagrado en el PTEE, como quiera que no encaja dentro de los conceptos genéricos de corrupción y fraude que necesariamente deben iluminar su diseño.

 

Los pagos de facilitación, según la Convención de la OECD para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales, corresponden a aquellos que se hacen para inducir a los servidores públicos a cumplir con sus funciones. Este concepto coincide con el delito de cohecho impropio del artículo 406 del código penal: “servidor público que acepte para sí o para otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones”. El concepto se queda corto, como quiera que debería incluir también aquellos eventos en los que el pago se hace para inducir al servidor público a incumplir sus funciones.

 

Evidentemente una de las primeras tareas que deberán hacer las ESALes consistirá en seleccionar de entre esta extensa lista de delitos, aquellos cuyo riesgo deben administrar y descartar aquellos que quedan fuera de la órbita de su PTEE. Baste un par de ejemplos: si la ESAL no tiene relación, no participa de procesos de licitación pública, de entrada, podrá excluir el delito de colusión de su matriz de riesgos y si la ESAL no realiza actividades que impacten el medio ambiente, podrá excluir los delitos de caza y pesca ilegal de su matriz de riesgos. Sería un error grave que la ESAL por un exceso de celo, acometiera el diseño de su matriz de riesgo a partir de la totalidad de esta extensa lista de delitos.

 

Los derechos humanos

 

El proyecto de decreto también dice que los PTEE deben considerar un enfoque que proteja “los derechos humanos que puedan resultar vulnerados.”. Como es bien sabido, los derechos humanos como cuerpo normativo se encuentran consagrados en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobadas por la Asamblea General en 1945 y 1948 y se definen como aquellos “(…) inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de raza, sexo, nacionalidad, origen étnico, lengua, religión o cualquier otra condición. Entre los derechos humanos se incluyen el derecho a la vida y a la libertad; a no estar sometido ni a esclavitud ni a torturas; a la libertad de opinión y de expresión; a la educación y al trabajo, entre otros muchos. Estos derechos corresponden a todas las personas, sin discriminación alguna.”. (https://www.un.org/es/global-issues/human-rights)

 

Por consiguiente, a la exigida manifestación expresa de no tolerancia con la corrupción y el fraude, deberá agregarse la adhesión igualmente expresa a los derechos humanos y, siempre que a ello haya lugar, consagrarse controles para la prevención y detección de su vulneración y para su plena restauración cuando a ello haya lugar. 

 

La proliferación de armas de destrucción masiva

 

La Línea de acción contra el Lavado de Activos, la Financiación del Terrorismo y la Financiación de la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva LAFT FPADM que propone el proyecto de decreto, conllevará una modificación sustancial de la Circular 11 del 5 de junio de 2017 de la Secretaría Jurídica de la Alcaldía de Bogotá, que imparte instrucciones “de carácter informativo”, relativas a la prevención y control del lavado de activos y financiación del terrorismo a las entidades sin ánimo de lucro – ESAL.

 

Particularmente, la inclusión del riesgo de Financiación de la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva deberá dar lugar a que las ESAL queden obligadas a consultar las listas internacionales vinculantes para Colombia, de acuerdo con lo señalado en el artículo 20 de la Ley 1121 de 2006, esto es, aquellas proferidas al respecto por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, a efecto de que en el evento de que encuentren algún activo a nombre de cualquier persona y/o entidad señalada en estas resoluciones, lo informen al Vicefiscal General de la Nación y a la UIAF.

 

Mecanismos para el “reporte de denuncias” 

 

El proyecto de decreto, en armonía con lo señalado en la Circular Externa de la Superintendencia de Sociedades 2021-01-488877/Consecutivo 100-000011 del 9 de agosto de 2021, dispone que el “Reporte de denuncias de Soborno Transnacional" debe dirigirse a la correspondiente autoridad de Inspección, Vigilancia y Control (IVC) y los de actos de corrupción a la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República.

 

Al respecto es necesario tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 2195/22 la Superintendencia de Sociedades es competente para investigar y sancionar a cualquier sociedad que haya participado en un acto de soborno transnacional, en tanto que todas las IVC, “Independientemente de las responsabilidades penales individuales a que hubiere lugar”, son competentes para investigar y sancionar la participación en los siguientes delitos de las personas jurídicas sometidas a su vigilancia:  contra la administración pública;  contra el medio ambiente;  contra el orden económico y social; financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada; administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada y los consagrados en la Ley 1474 de 2011 (estafa sobre recursos públicos y en el sistema de seguridad social integral; corrupción privada; administración desleal; utilización indebida de información privilegiada; especulación de medicamentos y dispositivos médicos; agiotaje con medicamentos y dispositivos médicos; evasión fiscal; omisión de control en el sector de la salud; peculado por aplicación oficial diferente frente a recursos de la seguridad social; peculado culposo frente a recursos de la seguridad social integral; fraude de subvenciones; acuerdos restrictivos de la competencia; tráfico de influencias de particular; enriquecimiento ilícito; soborno trasnacional; soborno; soborno en la actuación penal), o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público.

 

Por consiguiente, lo procedente será que el decreto una vez expedido ordene remitir los “reportes de denuncias” por soborno transnacional a la Superintendencia de Sociedades. A su turno, la Secretaría de Transparencia deberá quedar facultada para discernir si los “reportes de denuncias” por corrupción que reciba, debe reenviarlos a alguna IVC - si de por medio hay una sociedad que haya participado en alguno de los delitos enlistados - y/o a la Fiscalía General de la Nación.

 

Aunque sería mejor, como lo he pregonado insistente en diversos escenarios académicos, que se estableciera el deber de reporte de operaciones sospechosas a la UIAF de fraude, de corrupción o de soborno transnacional, siguiendo el modelo demostradamente eficaz adoptado por la Superintendencia Financiera desde la expedición de la Circular Externa 61 del 19 de Julio de 1996, cuando ordenó a sus vigiladas adoptar un Sistema Integral para la Prevención de Lavado de Activos – SIPLA.

                                     

Líneas de acción

 

Acierta el proyecto de decreto al proponer la regulación al interior de las ESALes del lobby o cabildeo, definido como el “ejercicio mediante el cual los sujetos obligados buscan influir sobre quienes toman decisiones públicas en beneficio o representación de sus intereses, de manera directa o a través del gremio al que se encuentren asociados.”.

 

Al regular las donaciones benéficas, patrocinios o contribuciones, se queda corto el proyecto de decreto, como quiera que se refiere únicamente a las donaciones que la ESAL hace, omitiendo un escenario de alto riesgo en materia de corrupción, como es el de transferir gratuitamente sus propios activos a aquellas personas que ocupan los cargos expuestos políticamente que se enlistan en el artículo. 2.1.4.2.3. del Decreto 1081 de 2015.

 

De igual forma, se queda corto el proyecto de decreto, como quiera que se refiere únicamente aquellos gastos para regalos, viajes y entretenimiento recibidos de terceros que no hacen parte del esquema organizacional de la persona jurídica, omitiendo también un escenario de alto riesgo en materia de corrupción, como es el de que los empleados de la ESAL puedan desviar los viáticos, o las comisiones por éxito comercial, para garantizar indebidamente decisiones favorables, nuevamente, de aquellas personas que ocupan los cargos expuestos políticamente que se enlistan en el artículo. 2.1.4.2.3. del Decreto 1081 de 2015.

 

La participación y financiación de candidatos y campañas políticas

 

En lo que constituye un mayúsculo error, el proyecto de decreto propone que los administradores y empleados de la ESAL reporten internamente, su participación en el financiamiento de candidatos y campañas políticas. Esto constituye una violación al artículo 258 de la Constitución Política, que consagra el secreto del voto y por ende también al artículo 15 que consagra el derecho a la intimidad personal. 

 

Y por si lo anterior no fuera suficientemente equivocado, a renglón seguido el proyecto de decreto ordena que la información sobre la participación de los administradores y empleados de la ESAL en el financiamiento de candidatos y campañas políticas sea “remitida a la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República dentro de los 10 días siguientes a la donación o aporte”. Esto no solo constituye también una violación al artículo 258 de la Constitución Política, que consagra el secreto del voto y por ende de igual forma al artículo 15 que consagra el derecho a la intimidad personal, sino que en escenarios de confrontación partidista podría ser interpretado como un grave incumplimiento del precepto del mismo artículo 258, que le ordena al Estado velar porque el voto “se ejerza sin ningún tipo de coacción”.

 

En este ámbito lo único que procede es que se le exija al empleado que haga a nombre propio y no de la ESAL a la que le presta sus servicios, su participación en el financiamiento de candidatos y campañas políticas.

 

Lo que ha faltado

 

Siguiendo parámetros de la OCDE; de las Circulares Externas 20211700000005-5 del 17  de septiembre de 2021 y 2022151000000053-5 del 5 de agosto de 2022 de la Superintendencia de Salud, o bien de la Circular Externa de la Superintendencia de Sociedades 2021-01-488877/Consecutivo 100-000011 del 9 de agosto de 2021, como también lo ordenado previamente por la propia alcaldía de Bogotá, sería adecuado que el decreto en su versión definitiva acoja medidas como las siguientes: una política de protección a denunciantes; procedimientos de archivo y conservación de documentos concernientes al PTEE; medidas de debida diligencia orientadas a conocer a las contrapartes y de manera especial su buen crédito o reputación; regulación de los pagos en efectivo; la exigencia de que los registros contables sean fidedignos; la necesidad de acordar compromisos expresos de prevención y protección, cuyo texto deberá constar en los respectivos contratos con las contrapartes que tengan un mayor grado de exposición al riesgo de corrupción, soborno, o fraude; régimen sancionatorio interno y, finalmente, la obligatoriedad de  construir una matriz de riesgo y de segmentar las contrapartes, componentes esenciales de todo sistema de administración de riesgos.

 

Colofón

 

Este ejercicio de evaluación del proyecto de decreto relativo a los lineamientos mínimos para los Programas de Transparencia y Ética Empresarial, que en el presente artículo se contrae principalmente a examinar sus preceptos a la luz de la normativa expedida previamente por la alcaldía de Bogotá para las entidades sin ánimo de lucro, puede aplicarse plenamente a la Resolución 2024060000475 del 11 de enero de 2024 (Ver pg. 20 de la Gaceta Departamental 24.328 del 17 de enero de 2024), mediante la cual la Gobernación de Antioquia ordenó a las ESAL domiciliadas en ese Departamento, la elaboración de Programas de Transparencia y Ética Empresarial – PTEE, toda vez los preceptos de esta última Resolución son prácticamente idénticos a los de la Circular 58 de 2022 de la citada alcaldía.

 

Los parámetros del presente ejercicio académico de igual forma resultan útiles para examinar los preceptos ya emitidos por la Superintendencia de Sociedades (Circular Externa 2021-01-488877/Consecutivo 100-000011 del 09/08/2121) y por la Superintendencia de Salud (Circulares Externas 20211700000005-5 del 17 de septiembre de 2021 y 2022151000000053-5 del 5 de agosto de 2022), con miras a determinar el impacto que el decreto habrá de tener sobre el PTEE de sus vigiladas.

 

 

 

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