En Colombia este año entrará en vigencia una nueva ley “por medio de la cual se adoptan medidas en materia de lucha contra la corrupción”. Conozca en este artículo los cinco aspectos más relevantes que usted como oficial de cumplimento, gerente, contador, auditor o revisor fiscal debe conocer.
A las leyes 190 de 1995, 1474 de 2011 y 1778 de 2016 se sumará una nueva ley de 2022, la cual fue aprobada por el Congreso el 15 de diciembre de 2021 y hoy 3 de enero de 2022, está pendiente de la firma del presidente de la República[1].
1. NOVEDADES EN MATERIA DE BENEFICIARIOS FINALES
Ahora todas las empresas deben identificar a los beneficiarios finales de sus contrapartes
Contrasta que en tanto el Sarlaft de la Superfinanciera y el de la Supersalud y el Sagrilaft de la Supersociedades consagran actualmente el deber a cargo de sus vigilados de identificar a los beneficiarios finales de sus contrapartes[2], la Circular 170 de 2002 de la Dian, la Circular 8 de 2011 de la Supervigilancia, el título V de la Circular Básica Jurídica de la Supersolidaria, y el Siplaft de la Supertransporte, por ejemplo, nada dicen al respecto.
Dentro de los seis meses siguientes a la expedición de esta ley, todas las superintendencias deben establecer el deber a cargo de sus vigilados de identificar a los beneficiarios finales de sus contrapartes, con lo cual los operadores de comercio exterior, empresas de vigilancia, cooperativas financieras y empresas de trasporte de carga, entre otras, quedarán también obligadas a identificar a los beneficiarios finales de sus contrapartes.
Al registro de beneficiarios finales únicamente podrán acceder las autoridades
Practicamente todas las sociedades y estructuras sin personería jurídica[3] establecidas en Colombia están obligadas a reportar para efectos tributarios el nombre de sus beneficiarios finales al Registro Único de Beneficiarios Finales -RUB, cuya administración está a cargo de la DIAN.
Pues bien, paradójicamente, a esta base de datos no podrán acceder las empresas obligadas a identificar los beneficiarios finales de sus contrapartes - como sí pueden hacerlo los obligados en Bélgica, Suecia, Dinamarca y Francia- sino únicamente la Contraloría, la Fiscalía, la Supersociedades, la Superfinanciera, la Procuraduría y la UIAF. De esta manera, se pierde lo que habría sido un excelente instrumento para que los obligados puedan cumplir con el deber de identificar a los beneficiarios finales de sus contrapartes.
2. SE AMPLÍA EL UNIVERSO DE EMPRESAS OBLIGADAS A ADOPTAR PROGRAMAS DE TRANSPARENCIA Y ÉTICA EMPRESARIAL
Todas las superintendencias deben obligar a sus vigiladas a adoptar programas de transparencia y ética empresarial “teniendo en cuenta criterios tales como el sector, los riesgos de este, el monto de los activos, ingresos, el número de empleados y objeto social”, con lo cual los operadores de comercio exterior, empresas de vigilancia, cooperativas financieras y empresas de trasporte de carga, entre otras, deberán ahora asumir esta obligación.
Y también todas las entidades públicas del orden nacional, departamental y municipal deberán adoptar Programas de Transparencia y Ética Pública. La Secretaría de Transparencia será la encargada de señalar las características de estos programas y quedó facultada para requerir información, se entiende que a esas entidades públicas sobre la adopción de los citados programas. Si no la suministran, o lo hacen extemporáneamente, o de forma inexacta, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República podrá sancionar a la renuente con multa hasta de cien salarios mensuales.
Estos programas se sumarán al Programa de Transparencia y Ética Empresarial – PTEE ordenado previamente por la Superintendencia de Sociedades y al Subsistema de Administración del Riesgo de Corrupción, la Opacidad y el Fraude – SICOF ya ordenado por la Superintendencia de Salud.
3. PRECISIONES EN MATERIA DE SOBORNO TRANSNACIONAL
Sanción de multa agravada
A la multa de hasta doscientos mil salarios que puede imponer la Supersociedades a aquellas empresas que incurran en soborno transnacional podrá agregar ahora el mayor valor entre el beneficio obtenido o pretendido. Esto significa que si una empresa le paga un soborno a un servidor público en el exterior y como consecuencia de ello, por ejemplo, logra ejecutar un contrato, y ello le genera utilidades equivalentes a doscientos mil salarios, la superintendencia podrá imponerle la multa de hasta doscientos mil salarios y sumarle los doscientos mil salarios que se ganó indebidamente. Esto sin duda contribuirá a disuadir la conducta de soborno transnacional.
Responsabilidad de las subordinadas
En la actualidad, las sociedades matrices deben ser sancionadas en el evento de que una de sus subordinadas incurra en soborno transnacional, con su consentimiento o tolerancia.
A partir de la entrada en vigencia de la nueva ley, también deberá ser sancionada la subordinada, cuando su sociedad matriz incurra en soborno transnacional, en beneficio de esa subordinada. Con esta nueva disposición se llena un ostensible vacío que, como lo habíamos advertido, había quedado en la Ley 1778 que regula la competencia de la Supersociedades en materia de soborno transnacional. Si bien la nueva ley no lo dice, es evidente que habrá lugar a la sanción a la subordinada únicamente si la sociedad matriz incurre en soborno transnacional en beneficio de esa subordinada, con el consentimiento o tolerancia de esa subordinada.
Modernización de las prohibiciones con relación a la contabilidad
Actualmente en el Código de Comercio se prohíbe alterar en los asientos de los libros de comercio su orden o fecha; hacer interlineaciones, raspaduras o correcciones en los asientos; borrar o tachar en todo o en parte los asientos y arrancar hojas, o alterar los archivos electrónicos, prohibiciones todas ellas que salvo la última que fue incorporada en 2012, hacen referencia a una forma de llevar la contabilidad – esto es en libros impresos - que actualmente está desueta, aun en las más pequeñas empresas.
La nueva ley, siguiendo parámetros de la OCDE en materia de prevención del soborno transnacional, prohíbe crear cuentas que no cuenten con los soportes correspondientes; abstenerse de asentar en los libros contables las operaciones efectuadas; llevar doble contabilidad; registrar gastos inexistentes o pasivos sin la identificación correcta; utilizar documentos falsos que sirvan de soporte a la contabilidad, y abstenerse de revelar partidas en los estados financieros sin la debida correspondencia en los libros de contabilidad. La multa por incumplir estos deberes puede llegar a cien mil salarios mínimos. Relevante responsabilidad para los contadores genera esta disposición.
4. SE REITERA Y AMPLIA EL DEBER DE DENUNCIA DE LOS REVISORES FISCALES
Los revisores fiscales tendrán la obligación de denunciar ante las autoridades penales, disciplinarias y administrativas, los actos de corrupción así como los delitos contra la administración pública, el medio ambiente, el orden económico y social, la financiación del terrorismo, la administración de recursos relacionados con actividades terroristas, los consagrados en la Ley 1474 de 2011[4] o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público económico que hubiere detectado en el ejercicio de su cargo. También deberán poner estos hechos en conocimiento de los órganos sociales y de la administración de la sociedad
Es de recordar que la Ley 1474 de 2011 ya le había impuesto al revisor fiscal la obligación de denunciar los actos de corrupción que hubiera encontrado en el ejercicio de su cargo y que la ley 1778 de 2016 reiteró la obligación de denunciar los actos de corrupción y le agregó los delitos contra la administración pública, contra el orden económico y social y contra el patrimonio económico. Esta ley también le obligaba a poner estos hechos en conocimiento de los órganos sociales y de la administración de la sociedad.[5]
5. LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS POR ACTOS DE CORRUPCIÓN
Como lo señalé en mi artículo publicado en 2018 titulado ¿Pena de muerte para las empresas que laven activos?[6] la responsabilidad penal de las personas jurídicas se consagró inicialmente en la Ley 365 de 1997, se ha repetido en las leyes 491 de 1999[7], 600 de 2000, 906 de 2004, 1474 del 2011 y 1778 del 2016.
En esencia, en aquellas leyes se dispone que en la sentencia condenatoria penal contra las correspondientes personas naturales, se debe ordenar a la superintendencia competente que “previo el cumplimiento de los requisitos legales” cancele la personería de aquellas personas jurídicas respecto de las cuales exista convencimiento de que se han dedicado al desarrollo de actividades delictivas.
A pesar de que esta disposición ya va a cumplir veinticinco años, la única evidencia respecto de su aplicación aparece en el Informe de Evaluación Mutua de Cuarta Ronda a la República de Colombia[8], en el que se expresa que “En las condenas analizadas, estas sanciones rara vez se han impuesto, excepto en algunos casos complejos en los que el juez ordenó la extinción de la persona jurídica.”. Lamentablemente no está disponible un registro de estas sentencias.
Ahora bien, según se lee en la exposición de motivos, la ley en cita propone algo sustancialmente diferente: establecer un régimen sancionatorio para personas jurídicas que cometan actos de corrupción, extendiendo la normatividad aplicable al soborno transnacional.[9]
No obstante, en tanto la competencia de la Superintendencia de Sociedades en materia de soborno transnacional, es independiente de la competencia de la justicia penal, las disposiciones en materia de corrupción que ahora se proponen facultan a las diferentes superintendencias para actuar contra la persona jurídica únicamente cuando exista sentencia penal condenatoria en firme contra alguno de sus administradores o empleados, por la comisión de los mismos delitos por los cuales está obligado a denunciar el revisor fiscal.
Y por añadidura, la ley dice que este régimen sancionatorio es independiente de “las medidas contempladas en el artículo 91 de la Ley 906 de 2004”, lo cual quiere decir que el juez penal conserva competencia para ordenar a la autoridad competente que, previo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello, proceda a la cancelación de la personería jurídica “cuando existan motivos fundados que permitan inferir que se han dedicado total o parcialmente al desarrollo de actividades delictivas”.
Entonces, si en la sentencia condenatoria penal contra los administradores o empleados ya se ordena que se cancele la personería jurídica de la sociedad, ¿Cómo podría la correspondiente superintendencia dar inicio al procedimiento sancionador particularmente si al interior de este únicamente puede imponer sanciones de multa[10], inhabilidad para contratar, publicación en medios, prohibición de recibir subsidios y remoción de los administradores, pero no la cancelación de la personería jurídica? A la jurisprudencia le corresponderá resolver el galimatías.
[1] Proyecto de Ley No. 369 de 2021 Cámara – 341 de 2020 Senado “Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción”.
[2] Sobre el particular recomiendo la lectura de mi artículo titulado “Rompiendo mitos sobre el beneficiario final”, en:
https://www.danielfjimenez.com/post/rompiendo-mitos-sobre-el-beneficiario-final
[3] Patrimonios autónomos, alianzas temporales, fondos de capital privado, fondos de deuda pública y los fondos de inversión de los fondos de pensiones y cesantías. Ver la Resolución de la DIAN No. 164/21.
[4] Estafa sobre recursos públicos y en el sistema de seguridad social integral; corrupción privada; administración desleal; utilización indebida de información privilegiada; especulación de medicamentos y dispositivos médicos; agiotaje con medicamentos y dispositivos médicos; evasión fiscal; omisión de control en el sector de la salud; peculado por aplicación oficial diferente frente a recursos de la seguridad social; peculado culposo frente a recursos de la seguridad social integral; fraude de subvenciones, acuerdos restrictivos de la competencia; tráfico de influencias de particular; enriquecimiento ilícito; soborno trasnacional; soborno y soborno en la actuación penal
[5] Sobre el particular invito a leer mi artículo sobre los deberes de la revisoría fiscal frente al Sarlaft y el Sagrilaft, publicado en el número 88 de octubre de 2021 de la Revista Internacional Legis de Contabilidad & Auditoría.
[6] https://www.ambitojuridico.com/noticias/analisis/penal/pena-de-muerte-para-las-empresas-que-laven-activos
[7] El artículo correspondiente fue declarado inconstitucional mediante sentencia C-843/99.
[8] Página 55, No. 163.
[9]http://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/Ponencias/2021/gaceta_1677.pdf
[10] A la que se le sumará el mayor valor entre el beneficio obtenido o pretendido, teniendo en cuenta la capacidad patrimonial de la persona jurídica. La correspondiente superintendencia podrá ordenar que hasta el 10% de la multa impuesta sea destinada a la adopción, O fortalecimiento del programa de transparencia y ética empresarial de la persona jurídica responsable.