En esta oportunidad le doy respuesta a 5 preguntas esenciales sobre el Programa Anticorrupción y el Sagrlaft, que me han formulado colegas y oficiales de cumplimiento en las redes sociales.

1. ¿Por qué la Superintendencia de Sociedades de Colombia limita los programas de ética empresarial al soborno transnacional y no incluye actividades criminales locales?

Lo primero que es necesario decir es que en efecto la Superintendencia de Sociedades prioriza el soborno transnacional en los Programas de Ética Empresarial. La razón de esa priorización es la siguiente: en la exposición de motivos de la Ley 1778 de 2016, que consagró la facultad de la Superintendencia de Sociedades para regular la adopción de esos Programas, se expresa que esta ley tiene como propósito atender las pautas señaladas en la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE, que había sido aprobada mediante Ley 1573 de 2012. A su turno, esta Convención de la OCDE obliga a los Estados a tomar “(…) las medidas que sean necesarias para tipificar que (…) es un delito penal que una persona deliberadamente ofrezca, prometa o conceda cualquier ventaja indebida pecuniaria o de otra índole a un servidor público extranjero (…)”. Entonces, si la Convención de la OCDE y la Ley 1778 se refieren exclusivamente al soborno transnacional, la Superintendencia citada está obligada a priorizar esta conducta en sus Programas de Ética Empresarial. Entonces, más bien lo que habría que preguntarse es por qué la Convención de la OCDE y la Ley 1778 se refieren exclusivamente al soborno transnacional. Para responder esto es necesario remontarse a épocas por fortuna ya lejanas y virtualmente superadas, en las que algunos Estados, particularmente en países desarrollados, concedían una suerte de patente de corso a sus empresarios para que sobornaran en el exterior, particularmente en países en vía de desarrollo, según su gusto o necesidad, a cuantos servidores públicos fuera necesario para romper barreras, lograr el éxito y por ende el lucro en sus negocios en el exterior. No había persecución penal contra ese empresario en su país de origen, e incluso se le permitía deducir de sus impuestos, como un costo o gasto contablemente registrado, el monto del soborno pagado. Es por ello que ahora la Convención ordena lo siguiente: “Para combatir de manera eficaz el cohecho de servidores públicos extranjeros, cada Parte deberá tomar las medidas que sean necesarias (…) respecto a mantener libros y registros contables (…) para prohibir la creación de cuentas no asentadas en libros contables, llevar una doble contabilidad o transacciones identificadas de manera inadecuada, el registro de gastos inexistentes, el registro de pasivos con identificación incorrecta de su fin, así como el uso de documentos falsos por parte de las empresas sujetas a dichas leyes y reglamentos, con el propósito de sobornar a servidores públicos extranjeros o de ocultar dicho delito.”. Aclarado esto, valga mencionar que incluso antes de la entrada en vigor de la ley 1778 si un ciudadano colombiano sobornaba a un servidor público en el exterior quedaba sometido a la ley penal colombiana y debía responder aquí por ello. Decía así el artículo 433 de la Ley 599 de 2000: ARTICULO 433. SOBORNO TRANSNACIONAL. El nacional o quien con residencia habitual en el país y con empresas domiciliadas en el mismo, ofrezca a un servidor público de otro Estado, directa o indirectamente, cualquier dinero, objeto de valor pecuniario u otra utilidad a cambio de que éste realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus funciones, relacionado con una transacción económica o comercial, incurrirá en prisión (…)” De igual forma, es preciso tener en cuenta que, también incluso antes de la entrada en vigor de la ley 1778, si un empresario extranjero soborna a un servidor público local, comete un delito que se denomina cohecho y queda sometido a la ley penal colombiana. Dicen así los artículos 14 y 407 del Código Penal: “Territorialidad. La ley penal colombiana se aplicará a toda persona que la infrinja en el territorio nacional (…).” “Cohecho por dar u ofrecer. El que dé u ofrezca dinero u otra utilidad a servidor público (…) incurrirá en prisión (…)”. Lo verdaderamente novedoso de la Ley 1778 radica entonces en que, siguiendo el tenor de la Convención, le atribuye funciones regulatorias y sancionatorias a la Superintendencia de Sociedades, a efecto de asegurar que las empresas queden sujetas a sanciones “(…) eficaces, proporcionales y disuasorias de carácter no penal, incluidas las sanciones monetarias por el cohecho de servidores públicos extranjeros.”. Para terminar esta respuesta tomaré de nuevo la primera frase, para reiterar que en efecto la Superintendencia de Sociedades en los Programas de Ética Empresarial prioriza el soborno transnacional, pero no excluye otras actividades criminales locales. Baste ver la definición que aparece en la Guía Destinada a Poner en Marcha Programas de Ética Empresarial: “Programa de Ética Empresarial: Son los procedimientos (…) encaminados a poner en funcionamiento las Políticas de Cumplimiento, con el fin de identificar, detectar, prevenir, gestionar y mitigar los riesgos de Soborno Transnacional, así como otros que se relacionen con cualquier acto de corrupción que pueda afectar a una Persona Jurídica.” Valga decir que la expresión Soborno Transnacional acompañada de la expresión “y otras prácticas corruptas” aparece en la Guía por lo menos diez (10) veces. En consecuencia, si bien los Programas de Ética de las empresas deben priorizar el soborno transnacional, no pueden dejar de lado el deber de identificar, detectar, prevenir, gestionar y mitigar los riesgos derivados de otras prácticas corruptas.

2. ¿Si se soborna a un empresario privado en el exterior se comete delito de soborno transnacional?

Primero imaginemos la situación: un empresario colombiano exporta a un país vecino y allí encuentra industriales locales que ofrecen un producto similar, de mejor calidad y menor precio. Para destruir a la competencia, soborna a los representantes legales de las empresas compradoras, para que dejen de adquirir el producto local y empiecen a adquirir el suyo importado.

Pues bien, esta situación no está contemplada en el delito de soborno transnacional, pues este se refiere exclusivamente al soborno de servidores públicos extranjeros y en este caso se soborna a los representantes legales de unas empresas privadas. Entonces la respuesta es NO. Porque si se soborna a un empresario privado en el exterior, no se comete delito de soborno transnacional. Si los hechos sucedieran en Colombia, esos representantes legales podrían ser condenados por el delito de administración desleal:

“El administrador (…) de cualquier sociedad (…) que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo (…) contraiga obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, incurrirá en prisión (…).”.

Entonces habrá que ver si el delito de administración desleal existe en la legislación penal de otro país y si de acuerdo con sus reglas generales el empresario colombiano puede ser condenado allí como determinador de la conducta.

3. ¿El riesgo de lavado de activos es un factor de riesgo de corrupción o viceversa? Para responder esta pregunta es necesario determinar qué es un factor de riesgo y cuáles son los factores de riesgo del Sagrlaft y de los Programas Anticorrupción, para luego determinar si en efecto el riesgo de corrupción o de lavado son un factor de riesgo y precisar su interrelación.De conformidad con lo señalado en las correspondientes normas, los factores de riesgo de estos dos sistemas son los siguientes:

Factor Sargrlaft Anticorrupción

Clientes x x

Contratistas x x

Administradores x x

Empleados x x

Asociados x x

Jurisdicciones x x

Sector o mercado x x

Proveedores x x

Productos x

Canales x

Servidor público extranjero x

Subordinadas x

En términos sencillos un factor de riesgo es un elemento causal o generador del riesgo; en consecuencia, si se eliminan los factores desaparece el riesgo. Entonces, una empresa sin clientes, contratistas, administradores, empleados, asociados, jurisdicciones, mercado, proveedores, productos, canales, ni subordinadas no tendrá riesgo de lavado, ni de corrupción. Aunque aquello tampoco será propiamente una empresa, como es obvio. Como puede advertirse, el riesgo de lavado no es un factor de riesgo de la corrupción, ni el riesgo de corrupción es un factor de riesgo del lavado. El riesgo es aquello que debe ser identificado, medido, controlado y monitoreado, es el objetivo último del sistema. Precisado todo lo anterior, la pregunta que cabe formular es si el acaecimiento de un evento de riesgo de corrupción tiene relevancia al interior del Sagrlaft y si un evento de lavado tiene relevancia al interior del Programa Anticorrupción de una empresa determinada. Veamos una primera situación de hecho: un agente en el exterior de una empresa colombiana soborna a un servidor publico extranjero. A este pago se sigue un evento de lavado que recaerá sobre el dinero recibido por el servidor público y será de interés particularmente para la entidad del Estado en la que presta sus servicios el sobornado. Por supuesto el aludido soborno deberá activar los mecanismos de control y protección establecidos al interior del Programa Anticorrupción. Recuérdese que, dentro del procedimiento de evaluación, las conductas de soborno trasnacional tienen como única salida la denuncia penal contra el agente, empleado, intermediario, contratista, representante o delegado de la empresa que haya sobornado al servidor público extranjero, la que le corresponderá formular ante la Fiscalía General de la Nación al representante legal, o en su defecto al revisor fiscal. Una de las primeras preguntas que deberá hacerse el oficial de cumplimiento de la empresa colombiana es cuál es la fuente de recursos del sobornador, pues si el agente sobornó con recursos de la empresa colombiana, el oficial de cumplimiento deberá profundizar en el caso, para determinar cómo pudo hacerse el sobornador a esos recursos, lo cual seguramente lo llevara a encontrar que existen empleados involucrados y que habrá cuentas no asentadas en los libros contables, transacciones identificadas de manera inadecuada, registro de gastos inexistentes, registro de pasivos con identificación incorrecta de su fin, así como el uso de documentos falsos. Todo esto sigue siendo parte del evento de riesgo de corrupción. Quede claro: sigue bajo la órbita del Programa Anticorrupción; aquí todavía no hay lavado. Todos esos actos son previos al soborno. El lavado empieza después del pago del soborno y se ejecutará fuera de la empresa colombiana. Veamos la segunda situación de hecho: por ejemplo, un empleado que labora en el área de generación de canales de distribución del producto en el exterior presenta un potencial comprador y al momento de su evaluación se descubre que este cliente está incluido en una lista restrictiva.En este evento se deberán activar los mecanismos de control y protección establecidos en el Sagrlaft, particularmente el reporte de operación sospechosa a la Unidad de Información y Análisis Financiero. Paralelamente, deberá activarse el Programa Anticorrupción para establecer si la presentación del potencial cliente por parte del empleado obedeció a una práctica corrupta. En los ejemplos planteados, el acaecimiento de un evento de soborno transnacional no activó el Sagrlaft, en tanto que la ocurrencia de un evento de lavado si activó el Programa Anticorrupción, pero sólo en la medida en que de por medio estuvo la acción u omisión de un empleado y la eventual ocurrencia de una práctica corrupta. No hay una regla general respecto de la interrelación entre ambos sistemas; deberá examinarse cada caso. 4. ¿Cuáles son los principales retos o ventajas que se generan para las empresas que ya cuentan con un SAGRLAFT y deben adoptar un Programa Anticorrupción? Son mas las ventajas que los retos. Recuérdese que ambos sistemas involucran a la estructura organizacional y en consecuencia a la junta directiva, el representante legal, el oficial de cumplimiento, el revisor fiscal, el auditor y a todos los trabajadores. También los dos sistemas exigen la adopción de un manual de procedimientos, un programa interno de capacitación, formatos de vinculación y cláusulas contractuales y presentan amplia coincidencia en los factores de riesgo. Ante tantas similitudes, nuestra experiencia nos permite afirmar que es posible armonizar el diseño, adopción y administración tanto del Sistema como del Programa, lo cual redundará en beneficiosa disminución de costos y gastos y contribuirá a generar una cultura integral de riesgo, a prevenir sanciones administrativas y penales, a proteger la reputación de la empresa y a operar con solvencia en un mercado global. Los retos son mínimos en cuanto emanan de las pocas diferencias: es necesario establecer señales de alerta e identificar posibles eventos apropiados para cada uno de los riesgos y determinar cuando procede el reporte de operación sospechosa y cuando la denuncia penal. 5. ¿Cuál es el panorama para las empresas que adoptan estos sistemas sin un verdadero compromiso institucional y lo hacen apenas por cumplir la norma? Aquellas empresas que se limitan a aprobar un manual de procedimientos, seguramente no adaptado a la realidad de sus negocios y sin imponer el cumplimiento de deberes transversales a toda la organización, apenas por cumplir la norma no quedan excluidas de sanciones. En efecto, la Superintendencia de Sociedades está facultada para imponer multas, así: a) cercanas a los ciento cincuenta millones de pesos cuando se advierta deficiencias en la ejecución o efectividad del Programa Anticorrupción o del Sagrlaft de alguna empresa; b) cercanas a los ciento cincuenta mil millones de pesos a aquellas empresas que se beneficien del soborno transnacional. Esta multa puede ser disminuida si se prueba la existencia, ejecución y efectividad de un Programa Anticorrupción. Además, un Programa Anticorrupción y un Sagrlaft actuantes y robustos se convierten en un blindaje adecuado contra eventuales acusaciones institucionales o personales por los delitos de lavado o soborno transnacional. Recuérdese, siguiendo a Stiglitz1, que los costos de una omisión son mil veces mayores que los costos de someterse a las reglas.

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[1] En Caída Libre. Ed. Taurus.