La Superintendencia de Sociedades de Colombia expidió el 25 y el 26 de julio del año en curso un par de documentos sobre soborno transnacional. El primero es una resolución radicada bajo el número 200-000568, que modifica otra del 25 de julio de 2016, en la que se señalan los criterios para determinar cuáles sociedades deben adoptar los Programas de Ética Empresarial. El segundo es una Guía Práctica para entender la lucha contra el soborno transnacional, la cual se anuncia como dirigida a la ciudadanía en general.
A continuación, un examen crítico de sus contenidos:
Novedades relevantes en la Resolución:
1ª Empieza reiterando el marco de las sociedades que deben adoptar los Programas de Ética Empresarial; es decir, empresas de los sectores farmacéutico, de la infraestructura, manufacturero, minero y de las tecnologías de la información y la comunicación - Tic, esta última con la precisión que se hace adelante, conforme a parámetros en materia de un mínimo de ingresos brutos, activos o planta de personal al corte del 31 de diciembre de 2015.
Y a renglón seguido precisa: “Con posterioridad a esa fecha, las Sociedades que a 31 de diciembre de cada año cumplan con los parámetros mencionados, dispondrán de un plazo de seis meses, para adoptar su respectivo Programa de Ética Empresarial (…)". Esta adición era necesaria, pues hasta ahora las empresas que posteriormente alcanzaban los mencionados parámetros no sabían si debían adoptar el Programa de Ética Empresarial y si querían hacerlo no conocían el plazo.
La nueva disposición, por lo demás, aparece debidamente motivada en los considerandos, así: “SEXTO. - Que es necesario modificar el contenido de la Resolución 100-002657 con el propósito de dar claridad sobre el carácter acumulativo de los criterios allí señalados. SÉPTIMO. - Que respecto de las sociedades que periódicamente cumplen con los criterios para adoptar un Programa de Ética Empresarial, es importante precisar la fecha a partir de la cual deben acatar tal obligación.”.
2ª Aumenta a 2.000 el número de empleados directos que deben tener las empresas Tic. Esta es la única modificación en materia de los mínimos de ingresos brutos, activos y planta de personal y no aparece motivada en los considerandos de la resolución en cita.
El efecto de este cambio es claro. Anteriormente, bastaba que las empresas del sector Tic a 31 de diciembre tuvieran 1000 empleados, para que debieran adoptar un Programa de Ética Empresarial, aunque no superaran el umbral de ingresos, ni el de activos. ¿A cuántas empresas afecta esta medida? ¿a cuáles? ¿cuál es la razón del aumento? Nada dice al respecto el acto administrativo en referencia. Esta reforma carece de motivación en los considerandos; por consiguiente, resulta admisible estimar que se trata de un error de digitación.
Entonces, ¿qué deben hacer estas empresas Tic que tienen entre 1000 y 1999 empleados? Como quedan en un limbo normativo, lo más aconsejable es que acojan el Programa de Ética de manera voluntaria. “Ello por cuanto, además de ser una buena práctica empresarial, la ley lo prevé como un criterio de atenuación de las sanciones a imponer por la comisión de prácticas de soborno internacional.”, como se expresa en la Guía.
Las tipologías de soborno internacional en la Guía
La Guía Práctica, aunque está dirigida a la “ciudadanía en general”, como ya se señaló, no contiene, como era de esperarse, un conjunto de recomendaciones o políticas que contribuyan a generar una cultura colectiva contra el soborno trasnacional. Su contenido se orienta a aquellas empresas que deben adoptar el Programa de Ética. Y, en gran parte, no hace cosa distinta a repetir preceptos que ya están contenidos en la Ley 1778 de 2016, en la Guía No. 100-000003 del 26 de julio de 2016 y en la recién modificada Resolución 100-002657 del 25 de julio de 2016, cuerpo normativo que, originalmente, reguló integralmente la materia.
En lo que pretende ser novedoso este documento es en traer a colación algunas tipologías de soborno internacional, y al hacerlo comete la entidad emisora dos equivocaciones:
1º se basa en un documento del Departamento de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica en lugar de textos nacionales; debido a esto, los ejemplos carecen del contenido propio que exige la idiosincrasia colombiana;
2º y como resultado de lo anterior, enfoca las tipologías desde el ángulo equivocado, el del servidor público extranjero, en lugar de hacerlo como corresponde, desde la óptica del potencial sobornador, esto es, el agente, empleado, intermediario, contratista o representante; en resumen, el delegado de la empresa colombiana que realiza de manera habitual, negocios o transacciones internacionales con personas extranjeras, directamente o por medio de una sociedad subordinada.
En consecuencia, las tipologías aludidas relatan el comportamiento activo del servidor público extranjero, cuando actúa como determinador del soborno, al paso que se omite la indispensable descripción de casos que ilustren el comportamiento del delegado de la empresa colombiana que ante la carencia de supervisión y por su iniciativa o en cumplimiento de mal entendidas políticas corporativas, acude al soborno del servidor público extranjero, para alcanzar resultados ágiles o maximizar las ganancias.
No es por capricho que se propone este enfoque. En efecto, al momento de hacerle el seguimiento al flujo del proceso de producción y venta del producto fabricado, o de generación y suministro del servicio prestado, con miras a identificar aquellas etapas frágiles, definir controles y construir su matriz de riesgo inherente y residual, la empresa colombiana requiere ver y analizar la forma como se comportan sus delegados, pues es sobre su gestión que se deben generar los controles mitigadores.
Para terminar, es necesario destacar que programas de ética, anticorrupción y contra el soborno transnacional o internacional son sinónimos para el propósito de proponer la adopción de un sistema de administración de riesgos específico y propio para las empresas que estando sujetas a la ley local, realizan negocios en el exterior y por razones de idioma, cultura o débil conocimiento de la ley y de los procedimientos foráneos, o incluso por mera ambición, pueden caer en manos de servidores públicos corruptos que con disimuladas buenas maneras (cohecho), o bajo veladas amenazas (concusión), es probable que se pongan en posición de sugerir el pago irregular de un dinero para evitar los graves perjuicios que se derivarían de la no aprobación o la demora indebida de cualquier trámite vital para sus intereses económicos.