La Ley 2177 del 30 de diciembre de 2021 está orientada a facilitar el acceso a los servicios del sistema financiero del sector minero colombiano. Aquí presento mi interpretación sintética y sistemática de sus contenidos más relevantes para las áreas de cumplimiento, acompañada de algunas recomendaciones y sugerencias de mejores prácticas. Téngase en cuenta que estos nuevos parámetros en cuanto son afines al Sarlaft, contribuyen a atemperar sustancialmente los riesgos legales derivados del rechazo o desvinculación de clientes.
A. Fundamento de la ley
Ha sido necesaria la expedición de esta ley, en razón a que el sector minero colombiano ha sido objeto de una injusta generalización que lo liga a actividades ilegales como la explotación sin licencia gubernamental, la depredación antiecológica de los territorios, el contrabando, la financiación del terrorismo, las exportaciones ficticias y el lavado de activos. Baste poner de presente que según la fiscalía la extracción y exportación ilícita del oro entre 2011 y 2018 generó utilidades indebidas por 5,8 billones de pesos (mil quinientos millones de dólares aproximadamente)[1].
B. Precepto fundamental
Para evitar que paguen justos por pecadores, la ley le ordena a la banca que se abstenga de denegar la prestación de los servicios a una persona por el mero hecho de pertenecer al sector minero. No obstante, esto no significa que la puerta de ingreso del sector minero a la banca haya quedado totalmente abierta. En efecto, la ley le permite a la banca establecer condiciones de ingreso conforme causales objetivas, e informadas, emanadas del resultado de un análisis de riesgo, el cual necesariamente debe ser modelo Sarlaft.
C. El análisis de riesgo
Para efectuar este análisis de riesgo la banca queda facultada por la ley para exigirles a los mineros[2] que proporcionen información transparente; que acrediten la adopción de mecanismos de protección contra el lavado de activos y que demuestren que cumplen con la normatividad que regula el ejercicio de su actividad.
La Agencia Nacional de Minería, previa suscripción de convenio con cada banco, le entregará información sobre la identidad de los mineros, como también sus datos jurídicos, técnicos y financieros, los cuales serán una fuente de información primordial para el citado análisis de riesgo.
Por consiguiente, el banco podrá negarse a abrir la cuenta si como conclusión de su análisis de riesgo advierte en el potencial cliente circunstancias como las siguientes:
si la información sobre su identidad, patrimonio, actividad, proveedores y clientes no es clara, no está completa o no puede verificarse;
si no ha adoptado mecanismos contra el lavado de activos estando obligado a hacerlo conforme reglamentación que expedirá el Gobierno, o si su adopción efectiva no está acreditada por un tercero independiente,
o si ejerce la minería sin las licencias y autorizaciones propias del oficio, esto es, si es un minero ilegal.
Si se niega la apertura de la cuenta con fundamento en este análisis de riesgo, el banco no podrá ser acusado de haber actuado por factores subjetivos, de manera discriminatoria o de estar afectando los derechos fundamentales del minero.
Si las inconsistencias no son graves, no abarcan todos estos campos o son remediables en breve lapso, se recomienda como buena práctica someter el caso a examen del comité de riesgo, el cual podrá admitir la apertura de la cuenta y clasificarla en categoría de mayor riesgo.
Se debe tener en cuenta que si bien la ley ampara también a los mineros en proceso de legalización, corresponderá a la Agencia Nacional de Minería certificar si estos mineros al momento de solicitar la apertura de la cuenta están adelantado el trámite de legalización y si aún están a tiempo de acreditar los correspondientes requisitos, pues esta condición no puede mantenerse de manera indefinida.
D. Los deberes del Banco Agrario
Los resultados eventualmente negativos del análisis de riesgo se le deben informar por escrito dentro de un plazo máximo de 15 días al aspirante a cliente y este podrá acudir al Banco Agrario, entidad que sí está obligada a abrirle la cuenta y que además debe remitir el citado escrito a la Superfinanciera para que esta evalúe si el rechazo estuvo conforme a la ley.
E. Deber de información general
Adicionalmente, las entidades vigiladas deben rendir informes trimestrales a la Superfinanciera sobre las solicitudes de apertura de cuentas presentadas por los mineros. Valga enfatizar que se debe detallar información acerca de las admitidas, rechazadas y el tramite surtido a cada una. Los formatos, formalidades, tiempos y canales para realizar estos informes, deberán ser informados próximamente por la Superintendencia.
Recomendaciones
De lo señalado en la Ley 2177 surgen las siguientes:
1. Establecer un procedimiento y adoptar cláusulas para el ingreso y permanencia del sector minero basado en el citado análisis de riego, teniendo en cuenta que la negativa se le debe informar por escrito al aspirante a cliente y que será objeto de escrutinio por parte de la autoridad, por lo cual, como mejor práctica, conviene que sea adoptada al interior de un comité de riesgo.
2. Solicitar a la Agencia Nacional de Minería que de manera pronta desarrolle con la banca acciones de socialización, actualización y retroalimentación de las temáticas propias del sector, como se lo ordena la propia ley.
3. Extender los parámetros señalados en la ley de bancarización minera a todos los aspirantes a clientes, considerando que sus disposiciones atienden lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-341 de 2006 y que estos procedimientos y cláusulas en cuanto son afines al Sarlaft contribuyen a disminuir sustancialmente los riesgos legales derivados del rechazo o desvinculación de clientes.
[1]https://www.fiscalia.gov.co/colombia/fiscal-general-de-la-nacion/operacion-estructural-contra-las-redes-senaladas-de-lavar-millonarias-sumas-de-dinero-mediante-la-exportacion-de-oro-obtenido-en-mineria-ilegal/ [2] Siempre que se utilice aquí la palabra “minero” deberá entenderse que abarca a todos lo sujetos señalados en el artículo 2º de la Ley 2177, como también que la palabra “banca” puede extenderse a todos los entes vigilados por la Superfinanciera.