¿Qué cambios trae para las empresas el nuevo Capítulo IX de la Superintendencia de Sociedades en materia de soborno transnacional y corrupción?

En la Circular Externa 2021-01-488877/100-000011 del 9 de agosto de 2021, la Superintendencia de Sociedades había impuesto a aquellas de sus vigiladas que alcanzaran determinados mínimos en materia de ingresos o activos, el deber de evaluar los riesgos de soborno transnacional que emanaran de negocios internacionales, realizados directa o indirectamente, con personas extranjeras, iguales o superiores a determinada cuantía.

Aunque en el subnumeral 9.4. del Capítulo IX de la Circular Externa Básica Jurídica 100-000020/2026-01-509315 del 2 de julio de 2026 de la misma Superintendencia ya no aparece expresamente consagrado el requisito relativo a que el deber de evaluar los riesgos de soborno transnacional emane de la celebración de negocios internacionales, es evidente que las sociedades vigiladas que cumplan los requisitos en materia de ingresos o activos deben incluir en sus matrices el riesgo de soborno transnacional únicamente si celebran negocios internacionales. La razón es que los eventos de riesgo de soborno transnacional se materializan únicamente durante el desarrollo de negocios internacionales.

Dicho de otra manera, si no celebran y no se espera celebrar en breve negocios internacionales, las sociedades NO están obligadas a incluir en sus matrices el riesgo de soborno transnacional.

Los retos más bien emanan de la aplicación de la definición de soborno transnacional contenida en el Artículo 2° de la Ley 1778 de 2016, en el que - sintéticamente - se expresa que incurre en soborno transnacional la persona jurídica que por medio de los empleados, administradores, asociados o contratistas, propios o de cualquier persona jurídica subordinada, ofrezca a un servidor público extranjero, directa o indirectamente, cualquier beneficio “a cambio de que… realice, omita, o retarde, cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional”.

Con ejemplos extremos se ilustra esto: una empresa colombiana designa a un empleado suyo para que viaje a otro país, compre algún producto, repuesto, insumo o materia prima, pague allí los correspondientes impuestos, tasas y contribuciones, verifique el cumplimiento de los requisitos de higiene, tramite los permisos o licencias y realice el trámite aduanero de salida del producto, repuesto, insumo o materia prima. Evidentemente, en el pago de impuestos, en el cumplimiento de los requisitos de higiene, en el trámite de los permisos y en la realización del trámite aduanero de salida, el citado empleado tendrá contacto directo con servidores públicos de aquel país, en cada uno de estos contactos emergerá un evento de riesgo inherente y directo de soborno transnacional y frente a cada uno de estos deberán establecerse controles que atenúen la probabilidad y el impacto del riesgo ST, como son, cuando menos, los que derivan de las políticas de ofrecimiento de regalos, así como gastos relacionados con alimentación, hospedaje y viajes, o  contribuciones, donaciones o cabildeo; según se ordena en el Capítulo IX. 

Es de destacar que estas políticas en materia de regalos y de gastos relacionados con alimentación, hospedaje y viajes deben estar orientadas a prohibir el desvío de recursos de la empresa para ofrecer beneficios indebidos directamente a un servidor público extranjero, o indirectamente dando beneficios a su cónyuge, familiares cercanos o cualquier otro allegado.

O bien, ya sea que la empresa colombiana le encarga la compra a una subordinada suya, esto es, una filial o subsidiaria (Ver el Artículo 26 de la Ley 222 de 1995) establecida en aquel otro país. Esta subordinada deberá establecer y cumplir a cabalidad los controles señalados, como se ordena en el Capítulo IX.  Para efectos prácticos del soborno transnacional y de su responsabilidad ante la Superintendencia de Sociedades, la subordinada actúa como si fuera la misma matriz.

Otra modalidad consiste en que la empresa colombiana realice la compra por correo electrónico y WhatsApp para acordar con el fabricante del exterior que este asuma todos los costos y riesgos hasta el puerto de destino, esto incluye la descarga de la mercancía del buque, bajo los parámetros del Incoterm DPU (Delivered at Place Unloaded/Mercancía descargada en el lugar acordado).

Con relación a lo anterior, todos los trámites a realizar ante las autoridades del otro país, como el pago de impuestos, el cumplimiento de los requisitos de higiene, el trámite de permisos y la realización del trámite aduanero de salida, serán responsabilidad del fabricante en el exterior, quien tendrá contacto directo con los servidores públicos de aquel país.

En el caso anteriomente expuesto, es importante destacar que, si bien no puede la empresa colombiana establecer controles en cada uno de esos contactos, sí deberá exigirle al fabricante del exterior que los establezca y en este contexto cobran especial relevancia las cláusulas contractuales. Estas deben estar orientadas no solamente a ordenar la adopción de los controles, sino también a exigir comprobación de su adopción y cumplimiento y, en general, la adhesión plena del fabricante del exterior a las políticas antiST (soborno transnacional) de la empresa colombiana.

También puede suceder que la empresa colombiana contrate una agencia de aduana para realizar los trámites ante la aduana colombiana y coordinar el proceso en el exterior con un agente de carga internacional (Freight Forwarders) y con un agente de aduanas del país de origen. En todos los trámites a realizar ante las autoridades de aquel otro país, será el agente de aduanas del país de origen quien tendrá el contacto directo con los servidores públicos de aquel país. Como se ha venido mencionado, si bien no puede la empresa colombiana establecer controles en cada uno de esos contactos, sí deberá pedirle al agente de aduanas del país de origen (seguramente por intermedio de la agencia de aduana colombiana que actúa como coordinadora de toda la operación) que los establezca y adhiera plenamente a sus políticas antiST.

Debido a lo anterior, en los países en los que el idioma oficial no sea el castellano, las políticas antiST de la empresa colombiana deben traducirse al idioma local. (Ver el último párrafo del subnumeral 9.8. del Capítulo IX)

Es importante enfatizar que el soborno transnacional directo se da cuando un empleado de una empresa colombiana ofrece algún beneficio a un servidor público del exterior, mientras que el soborno transnacional indirecto ocurre cuando se ofrece algún beneficio a un servidor público del exterior por parte de una subordinada, del fabricante del exterior o de la agencia de aduana.

Veamos otro escenario: la empresa colombiana adquiere el producto, repuesto, insumo o materia prima importada en un establecimiento de comercio en territorio nacional. Evidentemente, habrá sido el comerciante local quien viajó para adquirirlos y debió pagar allí los correspondientes impuestos, tasas y contribuciones, él debió verificar el cumplimiento de los requisitos de higiene, tramitar los permisos o licencias y realizar el trámite aduanero de salida del producto, repuesto, insumo o materia prima.

En el anterior escenario, la responsabilidad del citado comerciante por haber incurrido eventualmente en soborno transnacional no se traslada a la empresa colombiana, puesto que esta no ha realizado un negocio internacional. El comerciante local NO es un contratista suyo.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que la expresión negocios internacionales abarca no solamente las operaciones de importación, como en los ejemplos precedentes, sino también las de exportación y las de cambios internacionales, como las de inversión extranjera e inversión en el exterior, por lo cual respecto de todas ellas deben aplicarse las políticas y procedimientos antiST, siempre - por supuesto - que esas operaciones se estén realizando actualmente, o se espera que se realicen en breve lapso.

El gran cambio en la administración del riesgo de corrupción

En la Circular Externa 2021-01-488877/100-000011 del 9 de agosto de 2021, la Superintendencia de Sociedades había impuesto a aquellas de sus vigiladas que alcanzaran determinados mínimos en materia de ingresos o activos, el deber de identificar y evaluar los riesgos de corrupción únicamente si habían celebrado contratos con entidades estatales a partir de determinada cuantía.

En este contexto, aquellas empresas que no hubieran celebrado contratos con entidades estatales no debían incluir el riesgo de corrupción en sus matrices de riesgo.

En el subnumeral 9.4 del Capítulo IX de la Circular Externa Básica Jurídica 100-000020/2026-01-509315 del 2 de julio de 2026 de la misma Superintendencia de Sociedades, se expresa que están obligadas a implementar un Sistema de Autocontrol y Gestión de Riesgos LA/FT/FP y C/ST las sociedades vigiladas que hubieren obtenido determinados ingresos o presenten determinado volumen de activos. Ya no existe el requisito relativo al deber de identificar y evaluar los riesgos de corrupción que emanan de la celebración de contratos con entidades estatales.

Por consiguiente, las sociedades vigiladas que cumplan los requisitos en materia de ingresos o activos deben incluir el riesgo de corrupción en sus matrices de riesgo, aunque no hayan celebrado contratos con entidades estatales.

En consecuencia, ahora deberán identificarse los riesgos de corrupción que emanen de cualquier clase de relación con entidades estatales como, por ejemplo, las relativas al pago de impuestos, tasas y contribuciones, la solicitud de permisos o licencias, la nacionalización local de mercancías, el registro de marcas, patentes y nombres comerciales, el reporte de aportes a la seguridad social y parafiscales, el cumplimiento de normas de protección al consumidor y libre competencia, la presentación de informes de inspección y control, el pago de derechos de autor, el cumplimiento de requisitos de seguridad humana e higiene y por supuesto también, si es del caso, la celebración de contratos con entidades estatales y tantos otros.

Evidentemente, a la matriz de riesgo deben llevarse únicamente los eventos de riesgo que emanen de aquellas relaciones con entidades estatales que efectivamente se estén realizando en la actualidad, o que se esperan realizar pronto.

En todo caso, mantener la celebración de contratos con entidades estatales como único factor para construir la matriz de riesgos de corrupción determinará el grave incumplimiento de un deber legal.